La sensación, aún siendo conscientes de que todavía queda mucho trabajo y mucho camino por recorrer, es la de una alegría contenida. En primer lugar, porque Cepco empeñó un gran

esfuerzo y recursos para que hubiera una Directiva Comunitaria (año 2000) y después una ley que la traspusiera a nuestro sistema legal (BOE 30 diciembre 2004). Respecto a la situación previa, que no era otra que la ausencia de mecanismos legales, ahora contamos con la fuerza del respaldo y preocupación tanto comunitaria como nacional. En este tiempo, un recuerdo a quienes fueran presidentes de la confederación, Félix Rodríguez Massa y Eduardo Góngora.

También nos causa alegría el hecho de ver publicada la ley en el BOE, porque en la legislatura anterior, en la que se debió aprobar esta ley antes del 8 de agosto de 2002, esto no ocurrió. En consecuencia, que sea la tercera ley que propone este gobierno al Parlamento, demuestra una sensibilidad ante el problema que es digna de destacar.

Nos queda igualmente, una experiencia extraordinaria en cuanto a relación con la Administración en su vertiente técnica y con los grupos políticos. Tenemos nuestras quejas, pero también tenemos nuestros agradecimientos.

Cabe recordar que, una vez más, el panorama parlamentario actual en España es realmente complejo, lo que fuerza a unos debates intensos, continuos y muy cambiantes con las diversas fuerzas políticas.

El trámite por el Congreso y el Senado se ha visto afectado por una mayoría minoritaria del PSOE en el Congreso, una casi mayoría absoluta del PP en el Senado, intereses cruzados con las administraciones autonómicas y locales, más el habitual juego de partidos políticos.

Eso nos ha llevado un esfuerzo extraordinario durante este último año. De este forma, hemos estado en contacto con el propio presidente del gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero; con la vicepresidenta primera del gobierno, María Teresa Fernández de la Vega; con el director de la oficina económica de la presidencia del gobierno, Miguel Sebastián; con el ministro de industria, José Montilla; con el ministro de justicia, Juan Fernando López Aguilar; con el director general de política comercial, Ignacio Cruz Roche; con el director general de desarrollo industrial, Jesús Candil; con el secretario general técnico de justicia, Luis Villameriel; con el subdirector general de política legislativa, Julio Fuentes y con las asesoras parlamentarias del ministerio de justicia y del Grupo del Gobierno, Isabel Valldecabres e Iluminada Redondo.

En la faceta parlamentaria, han sido continuos los encuentros con los diputados Francisco Fernández Marugán y Ricard Torres (ponente), del Grupo Socialista-PSOE; con Miguel Arias Cañete, Vicente Martínez Pujalte, Teófilo de Luis y Celso Delgado (ponente), del Grupo Popular-PP; con Joan Puig-Cercós (ponente), Josep Andreu y Jordi Casadevall, del Grupo ERC; con Josep Sánchez Llibre, Manel Silva y Jordi Jané, del Grupo CiU; con Gaspar Llamazares, del Grupo IU; con Margarita Uría, del Grupo PNV; con Begoña Lasagabaster, del Grupo EA; con Luis Mardones, del Grupo CC y con José Antonio Labordeta, del Grupo Mixto.

En consecuencia, esto sumado a los informes remitidos tanto a la Comisión de la Unión Europea como a nuestro Consejo de Estado, nos han mantenido en contacto con todos los que, oficialmente, podían decir algo al respecto.

Para ser sinceros, fueron muy positivas las posiciones iniciales de ERC, del PSOE, de CiU y del PNV, en el Congreso, y la del PP en el Senado. No fueron tan buenas las sucesivas correcciones de todos ellos en el trámite final. En cualquier caso, fue exquisita la atención de todos ellos a nuestras posiciones.

Queremos también agradecer muy especialmente la colaboración de los miembros de nuestra asociada Anefhop, Manuel Antonio Sobral (presidente 2002-2004), Francisco Alonso Carpi (presidente actual), José Ramón Bujanda (vocal de la junta directiva), Nicolás Mallol (vocal de la junta directiva), y de su director general, Francisco Javier Martínez de Eulate y de los asesores jurídicos de Anefhop, Carlos Parra y José E. Soriano, de los miembros de la Federación de Industrias y Servicios de la Construcción de Cataluña, Joan Franquesa (presidente), Sebastián Alegre, Pascual Roca y Jaume Puig (gerente), del empresario Andrés Imaz, del resto de asociaciones miembro de Cepco y, muy especialmente, de Joaquín Sánchez Garrido, ponente por el PSOE de esta ley en la legislatura anterior y asesor de Cepco en la actual. En otro apartado comentamos los aspectos más notables de la ley y de sus posibilidades.

¿Qué dice realmente la ley?

Lo primero es que reconoce el problema: en el segundo párrafo de la exposición de motivos puede verse como tanto la Unión Europea como el Gobierno español declaran que existen plazos de pago excesivamente amplios, que generan efectos especialmente negativos en pequeñas y medianas empresas y dificultan la exportación.

A continuación (párrafos 3º y 4º de la exposición de motivos), reconocen que las recomendaciones no surten gran efecto y, como consecuencia, se hizo necesaria la directiva, primero, y esta ley, después, tanto para atajar la morosidad como para impedir abusos en la fijación de los plazos de pago.

Fija como objetivo, en el 8º párrafo de la exposición de motivos, el acabar con los usos habituales del comercio cuando éstos consoliden plazos de pago excesivos.

Es vital la intención del legislador cuando reconoce, en el 9º párrafo, que la libertad de contratar no debe amparar prácticas abusivas imponiendo cláusulas que se aparten de lo que la ley indica como referencia razonable.

Alguien opinará que lo que señale la exposición de motivos no pasa de papel mojado. No es cierto: nuestra jurisprudencia es abundante en casos en los que, ante las dudas que suscita la interpretación del articulado de la ley, el poder judicial busca en las exposiciones de motivos las explicaciones de cuáles eran las intenciones reales del legislador, para determinar el camino correcto de la acción de justicia.

En consecuencia, y aunque el articulado recoge bastante bien varios de los aspectos hasta aquí señalados, algunos que no precisa bien, tienen su origen indiscutible en este texto.

Art. 1. Objeto

La ley tiene el doble objetivo de atacar tanto la morosidad (tardanza en pagar tras la conclusión del plazo de pago pactado) como el abuso en perjuicio del acreedor a la hora de fijar los plazos de pago en sí mismos.

Luego, para eso se hace esta ley, y ese va a ser el criterio sobre el que basar su eficacia en el futuro. Si no lo cumpliera, dará pie a su reforma futura puesto que debe cumplir con lo que indica la directiva, bien clara también en su objetivo.

Art. 3. Ambito de aplicación

Señala nítidamente que la ley compromete tanto a las relaciones entre empresas como a las de empresas con las Administraciones Públicas.

Art. 4. Determinación del plazo de pago

La ley es respetuosa con el libre pacto entre las partes pero, referencia, a continuación, en 30 días desde la recepción de la factura por parte del deudor, el plazo que la ley marca si no existiera dicho pacto. Por tanto, la ley dice que primero busquen y lleguen a un acuerdo si es posible los contratantes, pero también indica que su plazo razonable es el de 30 días.

Atención, que si hubiera dudas con la fecha de recepción de la factura, vale la fecha de entrega de los materiales o la fecha en la que se hubiera realizado el ensayo de recepción si este fuera obligatorio.

Art. 7. Interés de demora

Si no dice nada el contrato, será de siete puntos por encima del tipo medio que indique el Banco Central Europeo.

Art. 8. Indemnización por costes de cobro

Se podrán reclamar los costes en que haya incurrido el acreedor para poder hacer efectivo el cobro de la deuda.

Art. 9. Cláusulas abusivas

Este es el elemento central de la ley. Recordemos que el artículo 4 respetaba la libertad de pacto entre las partes contratantes, fijando una referencia en ausencia de pacto. Este artículo 9 lo que dice claramente es que serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes que se alejen de lo expuesto en el artículo 4 como referencia de los plazos de pago y en el artículo 7 como referencia en los tipos de interés, cuando tengan un contenido abusivo para el acreedor.

La ley va más allá: no podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos abusivos. Y todavía más: para ver si una cláusula es abusiva, habrá de verse si la misma sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.

Será el juez el que, una vez declarada la nulidad de la cláusula, la sustituirá por un procedimiento de cobro.

Este artículo, por último, legitima a las organizaciones empresariales (asociaciones, Cepco, etc.) para intervenir en la cesación, retractación y anulación de las cláusulas abusivas mediante acciones de representación de sus asociados.

Art. 10. Cláusula de reserva de dominio

Se puede pactar una cláusula por la que el vendedor de un material sigue siendo el dueño del mismo hasta el pago total de su precio.

Disposición adicional segunda

El Gobierno deberá presentar un informe al Congreso de los Diputados, en el plazo de dos años, sobre el efecto real de esta ley. Insistiremos en esto en el apartado de acciones futuras.

Disposición final cuarta

Entrada en vigor: al día siguiente de su publicación en BOE, que fue el 30 de diciembre de 2004.

¿En qué hemos mejorado la ley de la legislatura anterior a la actual?

Objeto

Recibimos ataques frontales por nuestra reclamación para que esta ley actuara no sólo sobre la morosidad como tal, sino también sobre la fijación de los plazos. Conseguimos que el Gobierno, siguiendo el espíritu de la directiva y la facultad que le otorga la misma para mejorar la posición del acreedor, reconociera como objetivo propio impedir el abuso en la fijación de los plazos de pago.

Ambito de aplicación

En la legislatura anterior fueron varias las ocasiones en las que se eliminó la obligación de las Administraciones sobre esta ley, pero también fue nítido el esfuerzo de nuestros opositores por conseguir que la ley sólo afectara a la relación entre la Administración y el contratista principal, olvidando las relaciones entre las empresas. La ley recoge al final como ámbito de aplicación tanto las relaciones entre empresas como las de éstas con la Administración. También en este artículo, conseguimos en la última votación del congreso que se eliminara el carácter de supletoriedad de esta ley respecto a la de contratos de las Administraciones Públicas. Queda pues, como pedíamos nosotros y como nos dio la razón el Consejo de Estado, que esta ley es la referencia de obligado cumplimiento para las demás.

Indemnización por costes de cobro

Conseguimos mejorar la aplicabilidad de los límites del 15%, cuando la deuda no supere los 30.000 €.

Cláusulas abusivas

Uno de los mayores éxitos ha sido el de conseguir que parte de la exposición de motivos de la directiva (Considerando 19) y de la propia ley, pase a ser parte del articulado de la misma: la abusividad de una cláusula se fundamenta en la generación de liquidez adicional al deudor a costa del acreedor. Este será el punto determinante ante un juez. No es lo mismo tener que aportar criterios que el juez deba considerar objetivos, a que sea la propia ley la que indique, con rotundidad, un elemento claro de actuación.

También se otorga al juez una facultad moderadora respecto a los derechos de las partes una vez declarada la nulidad de una cláusula, lo que permite agilizar el mecanismo de la ley.

Otro aspecto esencial que conseguimos incorporar fue, en el apartado 9.3. que serán igualmente nulas las cláusulas abusivas contenidas en las condiciones generales de contratación, indicación que permite argumentar ante el juez no sólo cláusulas pactadas sino también contratos de adhesión, consiguiendo la nulidad y, en relación con el apartado

siguiente, amplía más todavía la plena legitimación de asociaciones y organizaciones empresariales para actuar en nombre de sus empresas asociadas.

La última mejora que conseguimos introducir en el Congreso fue la de impedir que la práctica repetida de plazos abusivos pueda considerarse como uso habitual del comercio. Lo contrario hubiera sido confundir al juez sobre las intenciones de la ley, al darle como referencia, precisamente aquello que se pretende combatir.

Ley de contratos de las Administraciones Públicas

Conseguimos que en la Disposición final Primera, se modificara el Art. 116.4 de la LCAP, supeditando el pago del contratista principal a lo que dispone la ley de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

Seguimiento del Gobierno

Conseguimos que el Gobierno asumiera la obligación de establecer un seguimiento a los efectos de la ley, y de presentar un informe al Congreso de los diputados dentro de dos años. Por tanto, y como resumen, la ley ha mejorado ampliamente su eficacia mediante las enmiendas que se han ido incorporando, lo que permite atisbar un horizonte de trabajo razonable para ir consiguiendo el objetivo final, como apuntaremos más adelante.

El futuro

Ya advertimos reiteradamente en su momento, que la mejor de las leyes que se hubiera aprobado, conducía, irremediablemente, a la vía judicial. Está claro que, quien comete un abuso, mientras no le obliguen coercitivamente a ello, va a intentar seguir cometiéndolo, pues si de buena voluntad habláramos, no habría hecho falta esta ley. Por tanto, lo que queda es seguir trabajando y ver si la ley sirve a su objetivo, pues si no, no será ley eficaz y será obligatorio reformarla.

En esa línea, la Presidencia del Gobierno nos ha tendido la mano para colaborar en el análisis y seguimiento de la implantación de la ley, siendo la primera muestra, el que se obligan a sí mismos a presentar un informe al Congreso de los Diputados dentro de dos años con las conclusiones pertinentes al respecto. No quepa duda a nadie, de lo gustosamente que vamos a ayudar al Gobierno a que el informe se convierta en una fotografía de la realidad. Que quien abuse no espere que nos quedemos quietos. No, por lo menos, hasta que deje de hacerlo. Por otra parte, algunos aspectos de la ley mencionados en el apartado de ¿Qué le falta a la ley? quedan a la espera de ver cómo resuelven los jueces la interpretación de la ley. En función de lo que vaya ocurriendo, habrá que estudiar unas reformas u otras de la ley.

Contamos también con el compromiso del Gobierno de entrar, de forma inminente, a estudiar la reforma de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que va a afectar, en esencia, al mayor o menor trabajo que tengamos las organizaciones empresariales para actuar en representación de nuestros asociados, y en la facilidad de interpretación por parte del poder judicial respecto al espíritu de la ley.

Informar, es evidente que vamos a informar a nuestra industria hasta el límite de nuestras posibilidades, contando con actuaciones directas y, por supuesto, con nuestras 19 asociaciones nacionales confederadas y otras más en estrecha colaboración.

Por último, las asociaciones irán informando a sus miembros de cómo deben actuar ante cualquier abuso que se produzca.

El trabajo será largo, farragoso, complicado como cualquier otra reclamación jurídica, pero necesariamente positivo en cuanto a que el objetivo final del legislador está claro, y hacia él hay que caminar inexcusablemente. Insistimos en que hoy afrontamos el final de esta fase del trabajo con alegría contenida. Esperamos poder vislumbrar un horizonte, no muy lejano, donde se instaure la justicia y los legítimos derechos de nuestro sector.

¿Qué le falta a la ley?

Analizamos, a continuación, no peticiones que hubieran sido descartadas por excesivamente ambiciosas, sino que fueron enmiendas propias del Ministerio de Justicia en algún momento, y parte del texto del Proyecto de Ley en alguno de sus pasos o bien por el Congreso o bien por el Senado. Al final, un asesor del Ministro de Justicia (y él sabrá por qué) se opuso a estas enmiendas:

Legitimación de asociaciones

De cara a intervenir en acciones colectivas de representación e intervención en un caso judicial, hubiéramos deseado una declaración más explícita y más amplia de las capacidades de actuación de las organizaciones empresariales para actuar en lugar de que lo tengan que hacer las empresas directamente frente a quien, presuntamente, ha cometido el abuso. Está claro que hablamos de una ley y, como cualquier precepto legal, está sujeta a muchas interpretaciones y matices. Precisamente por eso es por lo que hubiera sido deseable mayor claridad en varios de sus apartados. En este caso concreto, los técnicos del Ministerio de Justicia defendían que no era necesario ser más contundente, las organizaciones empresariales serias podían participar perfectamente y en todo ámbito de reclamaciones, aunque los mismos técnicos, en algún momento previo, entendieron que era positivo dejar bien claro la legitimación de las asociaciones en toda acción y ante cualquier abuso referido a esta ley.

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

Cepco se reserva el derecho de plantear, cuando sus servicios jurídicos lo aconsejen y lo estime adecuado su Junta Directiva, actuaciones legales ante la Comisión europea y el Tribunal Superior de Justicia de Luxemburgo, al encontrar incoherente el texto de la ley en cuanto a la modificación del artículo 116.5 de la LCAP frente a la Directiva y frente al resto del propio texto de la ley contra morosidad. De hecho, el Senado considera que este artículo se debió suprimir de la ley.

Pensamos que mantener la referencia a unos posibles plazos superiores a 60 y 120 días contradice claramente el objetivo de la norma, si bien, como en otros casos, la eficacia real de esta ley habrá de esperar a ver cómo resuelve el poder judicial sobre la misma.

Confidencialidad en los elementos de prueba

Pareció claro durante el debate parlamentario, que la ley flota sobre la posibilidad de abuso de una posición dominante. En el caso concreto de la reclamación por vía judicial, el Senado entendió que debía protegerse al demandante por la vía de la confidencialidad automática de su identidad, especialmente si la demanda se ejercía a través de una asociación en acción colectiva. El Congreso, por un solo voto, eliminó esta cláusula de automatismo, lo que deja a criterio del poder judicial la concesión o no de la confidencialidad.

Contratos tipo

Al amparo de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, el Ministerio de Justicia entendió correcto que las organizaciones empresariales representantes de los afectados en litigios por cuestión de esta ley, pudieran acordar contratos tipo que resolvieran estas cuestiones previamente a la negociación entre las partes y que evitaran un prolijo camino judicial. En el trámite parlamentario se eliminó.

Fuente:

Boletín Cepco.

Confederación Española

de Asociaciones

de Fabricantes de Productos

de Construcción.

www.cepco.es