En el BOE nº 250, de 19 de octubre de 2006, se publicó la Ley de referencia, que se aplicará en cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o de ingeniería civil y que afecta a todas las empresas que intervengan, como contratistas o subcontratistas, en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, realizando trabajos de excavación, movimiento de tierras, construcción, montaje y desmontaje de elementos prefabricados, acondicionamientos o instalaciones, transformaciones, rehabilitaciones, reparaciones, desmantelamiento, derribo, mantenimiento, conservación y trabajos de pintura y limpieza y saneamiento.

 

Como consecuencia de ello, puede afirmarse que esta normativa, que ha entrado en vigor el 19 de abril, respecto de las obras que se inicien a partir de esa fecha, afecta a la práctica totalidad de las actividades empresariales que se desarrollen en el sector de la edificación. Su objetivo declarado es el de mejorar las condiciones de trabajo en el mismo con carácter general y las de seguridad y salud de los trabajadores, en particular.

 

Para ello, se establecen una serie de medidas y disposiciones tendentes a ordenar las intervenciones de las empresas contratistas y subcontratistas, que deberán poseer una organización productiva propia, disponiendo de recursos humanos a nivel directivo y productivo con formación en prevención de riesgos laborales y disponer de una organización preventiva adecuada (servicio de prevención propio o ajeno), así como de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad contratada.

Deberán, en todo caso, asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial, ejerciendo directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra.

En el caso de los trabajadores autónomos, habrán de ejecutar los trabajos contratados con autonomía y responsabilidad propia y fuera siempre del ámbito de la organización y dirección de la empresa que los haya contratado.

 

El cumplimiento de los anteriores requisitos habrá de acreditarse por las empresas contratistas y subcontratistas mediante inscripción en el denominado Registro de Empresas Acreditadas (REA), que dependerá de la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista, teniendo validez la inscripción practicada en todo el territorio nacional. Reglamentariamente se establecerá el contenido, la forma y los efectos de la inscripción en dicho registro, así como los sistemas de coordinación entre los registros dependientes de las autoridades autonómicas.

 

Con independencia de la inscripción registral el cumplimiento de los requisitos consignados habrá de formularse mediante declaración suscrita por el representante legal de la empresa ante el REA competente.

 

Se establece con carácter general que las empresas contratistas o subcontratistas habrán de contar con un número de trabajadores contratados con carácter indefinido no inferior al 10% de su plantilla durante los 18 primeros meses de vigencia de la Ley, del 20% entre los meses 19 al 36, debiendo ser del 30% a partir del mes trigesimoséptimo.

 

El promotor podrá contratar directamente la realización de los diversos trabajos de la obra con cuantos contratistas estime oportuno, ya sean personas físicas o jurídicas. Si asumiera con medios propios la realización de alguna o algunas fases de la obra, tendrá la consideración legal de empresa contratista.

 

Cada contratista podrá contratar con empresas subcontratistas o trabajadores autónomos la ejecución de los trabajos concretos que le hubiere encargado el promotor.

El primer subcontratista podrá subcontratar a su vez la ejecución de los trabajos que se le hubieran encargado, lo que igualmente podrá llevar a cabo el segundo subcontratista.

La tercera subcontrata es la última permitida ordinariamente, por lo que la Ley establece como norma general tres únicos niveles de subcontratación.

 

Los trabajadores autónomos en ningún caso podrán subcontratar los trabajos que se les hubieran encargado. En el supuesto de que cuenten con plantilla de trabajadores por cuenta ajena tendrán la consideración de empresa contratista o subcontratista, según el caso.

 

Tampoco podrán efectuar subcontrataciones las empresas subcontratistas que solo aporten a la obra una organización productiva consistente, fundamentalmente, en mano de obra, entendiéndose como tal la que para la realización de su actividad no utilicen más equipos de trabajo propios que herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles y ello aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo, siempre que estos pertenezcan a otras de las empresas que intervienen en la obra.

 

Excepcionalmente, en casos fortuitos y debidamente justificados, por exigencias de especialización de los trabajos, complicaciones técnicas de la producción o circunstancias de fuerza mayor, podrá extenderse la subcontratación  a un cuarto nivel, pero para ello se ha de contar con la previa aprobación de la dirección facultativa de la obra, como órgano colegiado, y la misma, junto con la causa o causas motivadoras de esta situación excepcional, habrá de consignarse en el Libro de Subcontrataciones.

 

Este cuarto nivel de subcontratación ha de ponerse por el contratista en conocimiento del coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución y de los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que aparezcan consignadas en su Libro de Subcontratación.

 

Igualmente, ha de ponerse en conocimiento de la autoridad laboral competente mediante envío a la misma de un informe en el que se indiquen las circunstancias de su necesidad (justificada, se recuerda, por la dirección facultativa) acompañado de copia de la anotación practicada en el Libro de Subcontratación. El envío del informe ha de tener lugar dentro de los cinco días siguientes a la aprobación de este nivel excepcional de subcontratación.

Contratistas y subcontratistas tienen obligación de vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley por las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos con que respectivamente contraten, especialmente en cuanto a las obligaciones de acreditación y registro y cumplimiento de los niveles de subcontratación autorizados, existiendo supuestos de responsabilidad solidaria del subcontratista que hubiere incumplido las prescripciones legales y de su contratista comitente respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social.

 

Cada empresa contratista interviniente en la obra debe disponer de su Libro de Subcontratación, que habrá de permanecer en todo momento en aquella y en el que por orden cronológico desde el inicio de los trabajos deberán reflejarse todas y cada una de las subcontrataciones realizadas por la empresa, tanto con subcontratas como con trabajadores autónomos, su nivel de subcontratación (primera, segunda, tercera, excepcional), empresa comitente, objeto del contrato, identificación de la persona que ejerce las facultades de organización y dirección de cada subcontrata y, en su caso, de los representantes legales de sus trabajadores, las respectivas fechas de entrega a cada empresa subcontratista y trabajadores autónomos de la parte del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo que afecte a las actividades que vayan a desarrollar, así como las instrucciones elaboradas por el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución para marcar la dinámica y desarrollo del procedimiento de coordinación establecido. Asimismo, se harán constar las anotaciones efectuadas por la dirección facultativa sobre aprobación y causas justificativas de cada subcontratación excepcional.

 

A los Libros de Subcontratación tendrán acceso el promotor, la dirección facultativa, el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución, las empresas y trabajadores autónomos intervinientes en la obra, los técnicos de prevención, los delegados de prevención, la autoridad laboral y los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervengan en la ejecución de la obra.

 

Los Libros de Subcontratación se habilitarán por la autoridad laboral autonómica competente, determinándose reglamentariamente las condiciones para ello, su contenido, obligaciones y derechos derivados de los mismos.

Transitoriamente y hasta tanto se disponga el formato definitivo del Libro de Subcontratación, se aplicará la ficha tipo que figura como anexo de la Ley.

Además, cada empresa deberá disponer de la documentación o título acreditativo de la posesión de la maquinaria que utilice así como de cuanta documentación sea exigida por las disposiciones legales vigentes.

 

Se subraya una vez más por la Ley la obligación de las empresas de velar por que todos los trabajadores que prestan servicio en las obras tengan la formación necesaria y adecuada a su puesto de trabajo o función en materia de prevención de riesgos laborales, de forma que conozcan los riesgos y las medidas para prevenirlos, configurándose como obligación legal del empresario el garantizar dicha formación.

 

Además de ello, prevé la Ley que reglamentariamente o a través de la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal se regule la forma de acreditar la formación específica recibida por el trabajador en materia de prevención de riesgos laborales, que podría consistir en la expedición de una cartilla o carné profesional, único para cada trabajador y con validez en el conjunto del sector, pudiéndose atribuir su designación, ejecución y expedición al organismo paritario creado en el ámbito de la negociación colectiva sectorial de forma coordinada con la Fundación adscrita a la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

 

Subcontratación en la obra pública

Lo establecido en esta Ley es de aplicación plena a las obras de construcción que se encuentren comprendidas en el ámbito de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

 

La Ley de la Subcontratación, contiene una Disposición Adicional Primera por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDL 5/2000), estableciéndose el siguiente cuadro de infracciones:

Leves

No disponer el contratista del Libro de Subcontrata-ción; no disponer la empresa contratista o subcontratista del título acreditativo de la posesión de maquinaria que utilicen.

Graves y muy graves

a) Del subcontratista:

• Incumplir el deber de acreditar que dispone de recursos humanos, a nivel directivo y productivo, que cuente con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales y que dispone de una organización preventiva adecuada (Servicio de Prevención propio o ajeno) y la inscripción en el REA, así como no cumplir la obligación de verificar dicha acreditación y registro por parte de los subcontratistas con los que a su vez contrate.

• No comunicar al contratista los datos que permitan a este último llevar en orden y al día el Libro de Subcontratación.

• Superar los niveles de subcontratación permitidos sin expresa aprobación de la dirección facultativa o permitir que ello ocurra, en el ámbito de ejecución de su trabajo, por parte de otros subcontratistas o trabajadores autónomos.

b) Del contratista:

• No llevar en orden y al día el Libro de Subcontratación.

• Permitir que en su ámbito de actuación intervengan subcontratistas o trabajadores autónomos superando los niveles de subcontratación permitidos sin expresa aprobación de la dirección facultativa.

• Incumplir el deber de acreditar y disponer de recursos humanos en el nivel directivo y productivo, que cuenten con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales y de disponer de una organización preventiva adecuada (Servicio de Prevención propio o ajeno) y la inscripción en el REA correspondiente, así como incumplimiento del deber de verificar la existencia de dicha acreditación y registro por los subcontratistas con que contrate.

• No cumplir con el deber de información a los representantes de los trabajadores sobre las contrataciones y subcontrataciones que se realicen en la obra o no darles acceso al Libro de Subcontratación.

c) Del promotor.

• Permitir a través de la actuación de la dirección facultativa la aprobación de la ampliación excepcional de la cadena de subcontratación, cuando manifiestamente no concurran causas justificativas de la misma.

 

Dirección facultativa

Se atribuye de forma directa (como antes se consignaba) a la “dirección facultativa” el cometido de autorizar (aprobar, dice la norma) las subcontrataciones excepcionales que superen el número máximo ordinariamente permitido de tres. Tal autorización por concurrir todas o alguna de las circunstancias que la hacen posible, es decir, los supuestos de caso fortuito (imprevisible e inestable), de especialización de los trabajos, complicaciones técnicas de la producción o causa de fuerza mayor, habrá de hacerse constar de forma detallada y motivada a través del pertinente informe en la aprobación correspondiente, que habrá de consignarse por escrito y firmarse por los componentes de la dirección facultativa en el Libro de Subcontratación del empresario que haya de formalizar la subcontratación excepcional.

 

Entendemos que la referencia que la Ley contiene a “dirección facultativa” obliga a considerarla como órgano colegiado, formado a estos efectos por el director de obra y el director de la ejecución de la obra, toda vez que al establecerse como obligación del contratista de la subcontratación excepcional, notificar, entre otros y en primer lugar al coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución, es claro que este último no participa en la toma de decisión de la dirección facultativa, aunque pudiera ser consultado por la misma.

 

Dada la indeterminación de las causas que, en hipótesis, pueden justificar la subcontratación excepcional y las graves responsabilidades que pueden derivarse de su aprobación, ha de insistirse en que esta actuación de la dirección facultativa no puede tomarse a la ligera sino que ha de realizarse con rigor y profesionalidad y que la justificación que se aporte para el nivel excepcional de subcontratación ha de estar debidamente motivada, siendo de recordar que la responsabilidad directa por la infracción que pudiera cometerse en esta materia, calificada como grave o muy grave en el texto reformado de la LISOS, recae sobre el promotor.

 

Se recoge en esta Ley la obligación que alcanza a este agente de consignar en el Libro de Subcontratación de cada empresa tanto la fecha de entrega de la parte del PSST que afecte a cada empresa subcontratista y trabajador autónomo, como las instrucciones elaboradas para marcar la dinámica y desarrollo del procedimiento de coordinación establecido. Es significativo que en el modelo de ficha tipo que, de forma transitoria, incorpora la Ley hasta que se disponga de los Libros de Subcontratación, aparece una columna titulada “Referencia de Instrucciones del Coordinador” y que en la explicación de su objeto se dice textualmente: “en esta columna se hará constar, en su caso, la referencia de las hojas del Libro de Incidencias al plan de seguridad y salud del contratista en la que el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución haya efectuado anotaciones sobre las instrucciones sobre el desarrollo del procedimiento de coordinación establecido”.